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2014山东省属事业单位:法理-法的渊源

2014-04-17 14:24:37 文章来源:华图教育

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2014山东省属事业单位:法理-法的渊源

  第二节 法的渊源

  一、法的渊源

  法的渊源是指法作为行为规则的具体表现形式。

  当代中国法的正式法源

  当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

  1.宪法

  宪法是每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志,宪法的权威直接来源于人民。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的,宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为予以追究。

  2.法律

  法律有广义、狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义的法律。在当代中国法的渊源中,法律的地位和效力仅次于宪法。

  法律由于制定机关的不同可分为两大类:一类为基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

  我国的立法法规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度等。

  以上事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

  3.行政法规

  行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。国务院制定的行政法规,不得与宪法和法律相抵触。因此,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

  4.地方性法规、民族自治法规

  这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

  较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

  较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

  民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例是一种综合性法规,内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件,一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域内有效。

  5.特别行政区的法律

  宪法规定,国全国家在必要时得设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性,特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

  6.规章

  规章是行政性法律规范文件,从其制定机关而言可分为两种:一种是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定的规章;另一种是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  7.国际条约、国际惯例

  国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。

  国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

  (二)正式的法的渊源的效力原则

  1.宪法——效力最高,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

  2. 法律——全国人大及其常委会制定,效力次之,效力高于行政法规、地方性法规、规章。

  3. 行政法规——国务院制定,效力高于地方性法规、规章。

  4. 地方性法规——地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

  5. 部门规章和地方规章——部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

  6. 国际条约要看在我国的适用情况,只有其规定转化为我国国内法以后,才能和相关的规范性文件的效力进行比较。如民法通则第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”

  7.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

  此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特定规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

  【考点预测】

  1、 某地法院在审理案件过程中发现,该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致,不能确定如何适用。在此情形下,根据我国《宪法》和《立法法》,下列哪种处理办法是正确的(D)?

  A.由国务院决定在该地方适用部门规章

  B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章

  C.由最高人民法院通过司法解释加以决定

  D.由国务院决定在该地方适用地方性法规,或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章

  2、依据我国法律的规定,限制人身自由的行政处罚(C)。

  A.可以由法律、行政法规和地方性法规设定

  B.可以由法律和行政法规设定

  C.只能由法律设定

  D.只能由行政法规设定

  (三)当代中国法的非正式法源

  非正式渊源指不具有明文规定的法律效力,但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。

  1.习惯。习惯的含义很宽泛,既指个人习惯,也指社会习惯。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯,因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们的共同理性的体现。

  2.判例。判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系,判例的重要性,至少它的事实重要性,已被大家所承认。在中国,判例的重要性也被人们普遍承认。例如2000年6月,最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编的前言中指出:“最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”

  3.政策。在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。我国的《民法通则》第6条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”中国共产党是我国的执政党,宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现,有的内容甚至为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。因此,党的政策对法律的制定或实施都有指导作用


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