公务员考试常识：《民法学》精讲笔记(10)

公务员考试常识：《民法学》精讲笔记(10)

　　第九部分 合同总则

　　合同法就是关于市场交易规则的法，学习合同法就是学习市场交易规则;

　　农村土地承包合同除了订立，其他环节都适用合同法(农村承包经营户原则上必须是本集体组织的成员，因此承包合同的订立不适用合同法);

　　政府采购合同也适用合同法;

　　一、合同分类：

　　(一)双务合同与单务合同

　　单务合同：赠与、借用、自然人借款

　　不真正双务合同：附义务的赠与(负担的义务不成为赠与的对价)――通说仍为单务

　　1、区分标准：是否双方互相承担给付义务;

　　(1)双务合同是指双方负债务的合同

　　(2)单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。

　　2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权;

　　(二)有偿合同与无偿合同

　　无偿合同：赠与、借用、保证

　　没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款

　　1、区分标准：享有权利是否需要支付一定对价(约因);

　　(1)偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。

　　(2)无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。

　　2、区分意义：

　　(1)注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

　　(2)行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　　(3)债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

　　(4)善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得;

　　(三)诺成合同(不要物合同)与实践合同(要物合同)

　　主要的实践合同：动产质押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老师观点，实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同则是只要签订就已经成立，交付是生效要件-

　　1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(效)要件的合同。

　　2、区分意义：不交付标的物的责任(违约还是缔约过失)

　　举例：几种易混淆的合同区分：

　　互易合同(有偿、双务、诺成);

　　借用合同(无偿、单务、实践;借用只能是无偿，否则就成为租赁);

　　没有约定保管费用的保管合同(无偿、单务、实践);

　　―――丁绍宽说没有约定保管报酬的保管合同仍是双务，因为托管人还要支付保管人必要的保管费用，只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务

　　附有保管费的保管合同(有偿、双务、实践);

　　自然人之间未约定利息的借款合同(无偿、单务、实践);

　　自然人之间约定了利息的借款合同(有偿、单务、实践);

　　赠与合同(无偿、单务、诺成;赠与只能是无偿，否则就成为买卖);

　　保证合同(无偿、单务、诺成)

　　(四)不要式合同与要式合同：(法定要式、约定要式)

　　1、区分标准：以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式

　　2、要式合同的要式种类：

　　(1)书面：合同法上的书面合同;

　　A、金融机构为贷款人的借款合同;(第197条)

　　B、六个月以上的租赁合同;(第215条)

　　C、融资租赁合同;(第238条)

　　D、建设工程合同;(第275条)

　　E、技术开发合同;(第330条)

　　F、技术转让合同;(第342条)

　　担保法中的书面合同：

　　保证、定金、抵押、质押

　　(2)登记：

　　A、抵押合同;(担保法第41条)向土地局、林业局、工商局等登记。

　　B、专利申请权、专利权转让合同;(专利法第10条，实施细则第14条)向专利局登记。;

　　C、注册商标转让合同;(商标法第39条)向商标局核准登记。

　　注意，专利和商标的使用权的转让不需要登记

　　(3)批准：

　　A、中外合资经营合同;(中外合资经营企业法第3条)外经贸部门批准。

　　B、中外合作经营合同;(中外合作经营企业法第5条)有关部门批准。

　　(4)公证：

　　外国人在中国收养子女的协议;(收养法第21条)

　　3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原则：不成立或无效;例如：法定抵押没有登记的无效

　　(2)例外：因履行而治愈;只适用于欠缺书面要式，见36条37条

　　(3)其它：6个月以上的租赁未采取书面形式(合同215条) 未采取书面形式的，视为不定期租赁，双方当事人都享有任意解除权

　　(五)有名合同(典型合同)与无名合同(非典型合同)

　　1、区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则;

　　2、区分意义：法律适用不同;

　　无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定

　　(六)主合同与从合同

　　1、区分标准：是否能够独立存在;

　　2、区分意义：决定从合同的效力，从合同服从主合同之命运。

　　―――主合同无效，担保合同一定无效

　　(七)束己合同与涉他合同

　　1、区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人

　　(1)束己合同，是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。

　　(2)涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。(如投保人和受益人不是同一人的保险合同);

　　2、区分意义：

　　(1).缔约目的不同：束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。

　　(2).合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人。

　　(八)本约合同与预约合同

　　1、区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系

　　(1)预约，指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。

　　(2)预约以订立本约为其给付内容。双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称为“双务(方)预约”，仅一方当事人负担此项债务的，称“单务(方)预约”。

　　(3)预约的目的在于在将来订立本约。当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。

　　2、区分意义：

　　(1)预约的债务人不履行订立本约的义务时，债权人可通过诉讼请求其履行，从而通过裁判的方式成立本约;为求诉讼经济，债权人可合并请求订立本约和履行本约。

　　(2)预约具有一定程度的担保功能，即担保当事人在将来可以订立并履行本约，从而实现自己的利益。

　　(九)确定合同与射幸合同

　　1、区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定

　　(1)确定合同，又称实定合同，是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。

　　(2)射悻合同，又称机会合同，是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事故的合同。例如保险合同、抽奖合同、博彩合同。射体合同除法律特别承认的以外，均属非法。

　　2、区分意义：

　　(1)确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力(可撤销); 射体合同则不要求等价有偿。

　　(2)射幸合同因双方的给付义务严重不对等，故其类型应以法律有明文规定者为限。例如彩票在我国为合法，但赌博则为非法。

　　(十)一时的合同与维续性合同

　　1、区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响

　　(1)一时的合同，指时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现的合同。此所谓一次给付，既包括一次履行完毕，也包括分期履行，例如分期付款或分期交货。在后一种情形，因其总给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。(一时的合同乃是常态现象，故现代的债法多以其作为规范对象。)

　　(2)继续性合同，是指给付的内容和范围因时间的经过而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同。例如雇佣/劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。 继续性合同不同于分期付款或分期交货的合同，因为在后者中，给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。

　　2、区分意义：

　　(1)合同无效、被撤销或被解除时，其效力是否溯及既往不同：一时的合同，因具有恢复原状的可能，故其因无效等原因而消灭时，一律自始归于消灭; 合同因违约而解除时，原则上溯及既往，双方有义务恢复原状。 继续性合同消灭时，因无恢复原状的可能或不宜恢复原状，故其无效、被撤销或被解除时，仅向将来发生效力，已经过去的合同关系不受影响。

　　(2)违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理：对个别给付，可直接适用合同法有关违约责任的规定;对整个合同而言，因违约而被解除时，应无溯及力。违反一时的合同则未必如此。

　　(3)继续性合同的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长合同期限，如《合同法》第236条:“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

　　(十一)其他合同分类：

　　1、物权合同、债权合同、身份合同

　　2、民事合同、商事合同、行政合同

　　3、强制合同、非强制合同

　　4、格式合同、非格式合同

　　二、合同形式

　　明示：口头、书面;

　　默示：行为;

　　★隋彭生课堂笔记中的案例(经典)：

　　甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。”甲方回邮件称：“同意降价10%，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将 100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外 100台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方(仓储公司)的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。

　　有人认为：甲乙双方就第一批货物不能达成协议，合同不成立，双方互相返还财产，第二批货物在甲丙之间，应由甲承担风险。

　　上述观点是不正确的。理由如下：

　　(1)甲方寄送的价目表，为要约邀请(第15条);

　　(2)乙方发电子邮件，为要约(第14条);

　　(3)甲方回邮件，为新要约(第30条);

　　(4)乙方未答复，合同不成立(沉默原则上不构成承诺)。

　　(5)甲方送货100台，以行为为新要约。乙方收货100台，以行为为承诺，双方合同成立(第36条)。

　　(6)甲方送另外100台，乙方拒收，合同不成立，风险自当由甲方自己承担(参照第142条)。

　　(7)甲方将货物存丙方处，丙方为仓储公司，应由保管人丙方承担责任(第394条第1款)，罕见大雨不能够构成不可抗力。

　　从以上第(5)点可以看出，双方是以默示的方式成立合同。

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