2013-07-10 18:07:44 文章来源：山东华图
三、合同条款
1.必备条款：
缺少必备条款将导致合同不成立(意思表示严重欠缺)
2.主要条款：
缺少主要条款不影响合同成立，但履行前必须明确，否则无法履行
3.其他条款：
【合同法】 第十二条 【合同内容】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;à一般来讲，是所有合同的必备条款
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
【合同法】第六十一条 【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
【合同法】第六十二条 【合同内容不明时的法律推定履行方式】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(如按市场价格则指价格发生变动后，仍按旧价格，但如果价格发生巨大变动，而不得不变更合同的话，则应成立情势变更，但我国合同法尚未规定情势变更原则;如有政府定价，则政府定价变动后，应按新的政府定价。)
(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(动产履行地点的推定，采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担――上门取货，送钱上门)
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
举例：北京的甲方卖一批货物给上海的乙方，对双方的履行地点没有约定，则交货的履行地点在履行交付义务的一方，即北京;接受货款的地点在接受货币的一方，也还是在北京;履行的费用由履行义务的一方负担，则交货的费用仍然由北京的甲方承担，交付价款的费用由上海的乙方承担。
【合同法】第六十三条 【合同价格】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。―――谁有过错就对谁不利
【合同法】第一百四十一条 【标的物交付地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
(二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
【合同法】第一百六十条 【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
【合同法】第一百六十一条 【价款支付的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
4.格式条款特则
【合同法】第三十九条 【格式条款】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。(假如没有提醒注意，则格式条款不能自动纳入合同)
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
【合同法】第四十条 【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任(不包括减轻其责任)、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。(格式条款因为涉及公共利益，因此显示公平的不是可变更、可撤消，而是无效)
【消费者权益保护法】第二十四条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
【合同法】第五十二条 【无效合同】有下列情形之一的，合同无效(全部无效)：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;(违反善良风俗)
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
【合同法】第五十三条 【无效的免责条款】合同中的下列免责条款无效(黑名单条款;部分无效)：
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
免责条款有效的情形只剩下：因为一般过失造成对方的财产损失
5.格式条款的解释
【合同法】第四十一条 【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。(非格式条款是后写的，格式条款是预先写好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式条款必然优先于格式条款)
【合同法】第一百二十五条 【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。(真意解释原则)
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
合同解释的方法：
①文义解释：对合同文本的字面含义按社会一般观念来理解;一般假定文义的表示意思就是当事人的意思，但如果当事人的意思确实和文义不符的，则按当事人的意思。
②体系解释(整体解释)：即通过上下文来解释
③目的解释：按订立合同的目的来解释
④习惯、惯例解释：按交易习惯和惯例来解释
四、要约与承诺
1.与邀请的关系
【合同法】第十四条 【要约】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(如标价陈列、自动售货机都属于要约)
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
【合同法】第十五条 【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
(以商业广告等方式向不特定人发出要约，要约的生效采完成主义，而一般向特定人发出要约的生效采到达主义)
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
要约一般为口头或书面形式，特定情况下也可以是行为，口头形式一般表现为声音(哑语例外)，书面形式一般表现为视觉文字(盲文例外)
【合同法】第十六条 【要约的生效】要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
【合同法】第二十条 【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效：
(一)拒绝要约的通知到达要约人;
(二)要约人依法撤销要约;
(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;
(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2.撤回(尚未生效的要约)
【合同法】第十七条 【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
3.撤销(已经生效的要约)
【合同法】第十八条 【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
【合同法】第十九条 【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销：
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
4.关于悬赏广告与要约交错(交叉要约)
(1)悬赏广告是要约还是单方行为在理论上有争议，司法考试一般不会考。
按隋彭生的意思：大纲把悬赏广告安排在合同部分，意味着大纲认为是要约
(2)【摘自民法62讲】所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。对于交叉要约能否成立合同，有两种不同观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示方达成一致。所以，即使在交又要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。另一种观点认为，既然双方已经表示相同的意思表示，法律可以推定双方已经作出了承诺。一般认为，从鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经达成了合意。笔者从后说。当然，交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达了对方为前提的。
5.承诺合格：人、期限、内容
如果要约是发给特定人的，承诺人只能是该特定人，任何第三人的承诺视为要约
如果要约是发给不特定人的，符合条件的每个人都可以承诺
可以行为的方式承诺(承诺的意思实现)
【合同法】第二十三条 【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;
(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
【合同法】第二十四条 【承诺期限的起算】要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
【合同法】第二十八条 【超期的承诺――迟发迟到】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
【合同法】第二十九条 【迟到的承诺――未迟发的迟到】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
【合同法】第三十条 【承诺内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
【合同法】第三十一条 【承诺内容的非实质性变更】承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
6.承诺生效及其适用范围
【合同法】第二十五条 【承诺生效的效力】承诺生效时合同成立。(指诺成合同，如果是实践性合同，还要加上标的物的交付，合同才能成立;而一般要式即书面形式的合同，要双方签字盖章时合同才能成立)
【合同法】第二十六条 【承诺生效的时间】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
【合同法】第二十七条 【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。(承诺不能撤销)
两种竞争性缔约程序：
①招标公告是要约邀请、三人以上才能投标，投标是要约、决标是承诺，发出中标通知书是送达承诺;
②拍卖公告属于要约邀请、出价是要约、卖定是承诺
五、合同的成立与生效(详见法律行为的成立与生效)
一个合同是否有效，永远指的是对合同当事人的效力，与是否对抗第三人无关
【合同法】第三十二条 【合同成立的时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。(双方签字盖章地不在同一地的，以最后签字盖章为准)
【合同法】第三十三条 【合同成立的时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
【合同法】第三十四条 【合同成立的地点】承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
【合同法】第三十五条 【合同成立的地点】当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
【合同法】第三十六条 【因履行而治愈】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(法律规定要式合同是为了保护交易的安全，既然已经履行主要义务，也就没有安全保护的必要了，因此在这种情况下就不再强求要式的完备)
【合同法】第三十七条 【因履行而治愈】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【合同法】第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
【合同法】第四十五条 【附条件合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
假如合同所附的条件是已经成就的，叫既成条件，合同是有效的，视为未附条件
【合同法】第四十六条 【附期限合同】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
【合同法】第七十八条 【合同未变更的推定】当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
六、履行抗辩权(都适用于双务合同)
1.同时履行抗辩权(一手交钱、一手交货)
【合同法】第六十六条 【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
2.先履行抗辩权(后履行抗辩权)
【合同法】第六十七条 【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。(先履行一方延迟履行的，构成违约，后履行一方可以作相应的顺延，而并不构成违约，区别于合同法一百二十条所规定的双方违约)
3.不安抗辩权：以与预期违约区别为中心
【合同法】第六十八条 【不安抗辩权的事由】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
【合同法】第六十九条 【不安抗辩权的行使程序】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
不安抗辩权与预期违约的区别： 注意不安抗辩权与预期违约发生竞合
① 不安抗辩权只能是先履行义务一方享有的权利，而预期违约可以适用于所有的合同
② 预期违约一旦构成，可以立即发生解除合同的效力，而不需要中止履行
【合同法】第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。(也可以解除合同)
【合同法】第七十条 【中止履行】债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
【合同法】第七十一条 【提前履行】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
【合同法】第七十二条 【部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。
债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
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