2014山东政法干警考试专业综合辅导:法理学(2)

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　演绎推理：是从一个共同概念练习者的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。 归纳推理：是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法。 辩证推理：又称实质推理，是指在两个互相矛盾的，都有一定道理的陈述中选择其一的推理。 法治：应是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

　　马克思认为法产生的根源：1经济根源：私有制的发展和商品经济的发展2阶级根源：阶级的产生3社会根源：社会的发展。

　　马克思认为法产生的一般规律：1法从原始社会的道德、宗教规范和习惯中孕育出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并相分离的发展过程2法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的调整的发展过程。3.法的产生经历一个有习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。

　　价值分析方法的功能：1是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙。2可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四个方面清晰地呈现出来。

　　法理学的概念特征：法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。一般理论：从宏观的，整体的角度研究法律，思考研究法律现象的一般性、普遍性。基础理论：不是具体、实用的知识，是抽象的、基础的理论。方法论：是法律世界观和方法论的统一。意识形态：终极意义。 法的作用的分类：1依据对法的作用的期待与实际效果的差距，可分为预期作用和实际作用。2依据法的作用是否对人与社会有益，可分为积极作用和消极作用。3依据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容的区别，可分为规范作用和社会作用。

　　法的渊源：1立法2国家机关的决策和决定3司法机关的司法判例和法律解释4国家和有关社会组织的决策5国际法6习惯7道德规范和正义观念8社会规章和民间合约9外国法10理论学说特别是法律学说。

　　法的形式：1成文法形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约。2不成文法形式：政策、习惯、判例。

　　法的一般分类：1依据法的创制和适用范围，可分为国内法和国际法。2依据法的创制方式和表现形式，可分成文法和不成文法。3依据法的地位、效力、内容和制定程序，可分根本法和普通法。4依据法的适用范围，可分一般法和特别法。5依据法所规定的内容，可分实体法和程序法。6依据法所保护的利益是国家公益还是私人利益，可分公法和私法。 法的效力冲突和协调：1上位法和下位法：上位法优于下位法规则。2此类法和彼类法：有条件的“特别法优于一般法”，不是普遍的，只能同一机关制定的法中适用。3新法和旧法：有条件的“新法优于旧法”，同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提。 法律规则的分类：1从内容上看，可分授权性规则、义务性规则和权义复合型规则。2从形式特征上看，可分规范性规则和标准性规则。3从功能上看，可分调整性规则和构成性规则。4从强制性程度上看，可分强制性规则和指导性规则。

　　法律原则的分类：1按原则产生的基础不同，可分政策性原则和公理性原则。2按原则覆盖面不同，可分基本法律原则和具体法律原则。3按原则的内容不同，可分实体性原则和程序性原则。

　　法律体系的特点：1是一个国家全部现行法律构成的整体2是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体3它的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调4它是客观法则和主观属性的有机统一。

　　权利和义务是法学的核心范畴：1权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素2权利和义务贯穿于法的一切部门3权利和义务通贯于法律的运行和操作的整个过程4权利和义务全面的表现和实现法的价值。 权利和义务的分类：1权利和义务的存在形态，可分应有权利和义务、习惯权义、法定权义、现实权义。2所体现的社会内容的重要程度，亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可分基本权义和普通权义。3对人们的效力范围，可分一般性权义和特殊性权义。4权力之间、义务之间的因果关系，可分第一性权义和第二性权义。5权利主体依法实现其意志和利益的方式，可分行动权利和消极义务、接受权利和积极义务。6权利主体的不同，可分个体权义、集体权义、国家权义、人类权义。 法律行为的分类：(一)依据行为主体性质和特点：1依行为主体的特性不同：个人行为与集体行为2依主体意思表示的形式：单方行为与多方行为3依主体实际参与行为的状态：自主行为与代理行为。(二)依据行为的法律性质分类：1依行为是否符合法律的内容要求：合法行为与违法行为2依行为的公法性质或私法性质：公法行为与私法行为。(三)依据行为的表现形式与相互关系的分类：1依行为的表现形式不同：积极行为与消极行为2依行为之主从关系：主行为与从行为。(四)依据行为构成要件分类：1依行为是否通过意思表示：(意思)表示行为与非表示行为2依行为是否需要特定形式或实质要件：要式行为与非要式行为3依行为之有效程度：完全行为与不完全行为。

　　法律关系的特征:1是法律调整的社会关系2是人们之间的权利义务关系3是由国家强制力保障的社会关系。

　　法律关系的分类：1依据法律关系发生的方式：调整性法律关系与创设性法律关系2法律主体在法律关系中的地位不同：纵向法律关系与横向法律关系3法律关系主体数量的多少：双边法律关系与多边法律关系4法律关系之间的因果关系：第一性法律关系与第二性法律关系。

　　法律事实的分类：1是否以人们的意志为转移：法律事件和法律行为。2依据法律事实的存在形式：肯定式法律事实和否定式法律事实。 法律责任的本质：1是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价2是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果3是社会为了维护自身的生存条件而强制性的分配给某些社会成员的一种负担。 法律责任的分类：最基本的分类：民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。1承担责任的主体不同：自然人责任、法人责任、国家责任2承担责任的内容不同：财产责任、非财产责任3责任承担的程度不同：有限责任、无限责任4责任实现形式不同：惩罚性责任、补偿性责任5引起责任的法律事实与责任人关系不同：直接责任、连带责任、替代责任。

　　法的起源的一般规律：1根本原因是社会生产力的发展2法的起源有一个从氏族习惯到习惯法又从习惯发动成文法的演变和发展过程3法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。 法和原始习惯的区别：1产生的方式不同。原始社会习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产生活中自然而然自发形成;法律是由国家有意识的制定或认可的，出于维护和发展这种利益的目的而有意识的对原始习惯加以选择确认或自觉创制的。2体现的本质不同。原始社会习惯在生产资料氏族公有制经济基础上产生和发展的，体现全体成员共同意志，反映人们之间利益的一致性和平等关系;法在刚产生时是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志维护掌握政权的社会集团的根本利益。3适用范围不同。原始习惯使用与具有血缘亲属关系的统一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循属人原则;法不分何种血缘，即与血缘无关，遵循属地主义原则4调整内容不同。原始人依习惯行事，一般情况下无所谓实行权利还是履行义务;而法律对行为的调整是以权利义务的分离为条件5实施方式不同。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心趋势等因素保证实施，而法律是国家强制性6历史使命不同。原在于维护氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益;法在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法有强烈政治倾向;原始氏族有平等性而无政治色彩。

　　奴隶制法律制度的特征：1公开保护奴隶制生产关系2用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治3公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位4明显带有原始公社行为规范的残余。

　　资本主义法律制度的特征：1私有财产神圣不可侵犯原则(准确反映了资本主义生产方式最本质的要求)2契约自由原则(市场经济关系本质要求在法律上的体现)3法律面前人人平等原则a所有自然人的法律人格一律平等b所有公民都具有平等的基本法律地位c法律平等的对待同样的行为(这一原则是人类社会从古代法律制度进入现在法律制度的主要标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告)。 大陆法系和英美法系的比较：(1)它们本质上是相同的，在法的历史类型上都属于资本主义法律，其根本指导思想和根本原则也是一致的，都大体上以自由主义作为意识形态(2)差异：1判例地位的差异。大陆法系，除了行政法院系统之外，基本上不存在判例;而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一种重要的司法原则2制定法编纂观念的差异。在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，认为制定新的法典是新社会和新政府确立的标志，可以说大陆法系国家主要是法典化的国家，而英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至愈来愈多，但判例仍然是其法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，而且往往受到判例法解释的制约。3司法诉讼制度上的差别。大陆法系的传统是实体法，英美法系则注重程序。在诉讼制度上，大律法系采用演绎的推理方式，而英美法系是采用归纳法的推理方式。从诉讼模式上看，大陆法系采取职权主义诉讼模式，即审问式或纠问式，英美采取对抗式或庭辩式，法官是消极裁判者角色，而律师的作用相对积极。从法官作用和地位上看，大陆法系法官只能司法不能立法，英美法系法官兼具司法和立法职能4法律的分类和术语上的差别。大陆法系传统上把法律分为公法和私法，英美法系则分为普通法和衡平法，直到现在才开始有限度的使用公法和私法的分类。概括说，大陆法系国家和地区在法律部门划分上比较明确统一;而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类，特别是在民事法律方面，没有把整个民法划为一个单独的法律部门。导致这些差别的主要原因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。

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